החלטה בתיק בש"א 176421/06

המבקש עותר למתן צו עשה זמני שיחייב את המשיבים להסיר את מבנה הקונסטרוקציה מפלדה ואת מבנה הגג מפלסטיק שקוף שנבנה על עמודי הפלדה שהקימו, במסעדה שהושכרה למשיבה 1 המצוייה ברח' רוטשילד 9 תל-אביב (להלן: המסעדה). עתירה זו הוגשה במסגרת תובענה אשר הסעד העיקרי המבוקש בה זהה לסעד הזמני דלעיל.

תמצית העובדות והטיעונים

1.       (א) על פי הסכם שכירות מיום 26.11.02, השכיר המבקש את המסעדה למשיבה 1, בערבות המשיבים 2 ו- 3. בהסכם השכירות נקבע כי השכירות מתייחסת ל"שטח + מרתף + מרפסת" (ראו ה"הואיל" הראשון בהסכם השכירות). מסעיף 4.3 סיפא להסכם עולה כי במרפסת המסעדה קיימת סככה. ההסכם אף קבע, בסעיף 9.1, כי אסור למשיבה 1 לעשות כל שינוי במושכר ללא הסכמה בכתב של המשכיר. בתשריט המצורף להסכם מצויין כי קיימת "מרפסת עם מרקיזה מתקפלת".

(ב) ביום 3.8.03, נערכה תוספת להסכם. סעיף 3(ב) לתוספת מזכיר את עובדת קיומה של "סגירת חורף" במסעדה (סגירה המוקמת בעונת החורף בלבד).

(ג) המבקש סבר כי המשיבה 1 הפרה את חוזה השכירות בין השאר בכך שהקימה במרפסת קונסטרוקצית פלדה ועליה יריעות פלסטיק, לשם ביצוע סגירת החורף. על כן, עתר הוא לסעד זמני בבש"א 150221/06. ביום 24.1.06 הושג הסדר פשרה בין הצדדים (להלן - הסכם הפשרה), אשר בסעיף 4 שבו הוסכם כי:

"התובע (המבקש. מ' י') מתחייב שלא להגיש כנגד הנתבעים (המשיבים. מ' י') תביעה בנושא סגירת החורף הקיימת במושכר (קרי - סגירת חורף 2006-2005). אין באמור כדי להכיר ו/או לפגוע בזכויות מי מהצדדים ו/או לפגוע ו/או לגרוע מהתחוובויות מי מהצדדים, בהתאם להסכם השכירות מיום 26.11.2002 והתוספת להסכם מיום 3.8.2003, לגבי סגירות חורף בעתיד, לאחר תום חורף 2006-2005, ואין באמור לעיל כדי לפגוע בטענות התובע באשר לכתב האישום שהוגש".

(ד)   כאן המקום לציין כי ביום 13.4.05 הוגש כתב אישום נגד כל בעלי הדין, המייחס להם עבירה של בנייה ללא היתר, בכך שבשנת 2003 הקימו את הקונסטרוקציה נשוא הבקשה דנן (ת"פ (ת"א) 5803/05. נספח ד' לבקשה). כפי שעולה מפרוטוקול ישיבת 5.2.06 בתיק הנ"ל, נמחק המבקש מכתב האישום. מן הפרוטוקול (נספח ז' לתגובה) עולה שב"כ המאשימה אמרה בישיבה הנ"ל כי המבקש - הוא הנאשם 4 - אינו אחראי על הבנייה.

(ה)  ביום 17.10.06 גילה המבקש כי נבנה במרפסת מבנה מפלדה ובו עמודים וקורות ומעליהם - גג פלסטיק שקוף. לכך לא ניתנה מעולם הסכמתו ולכן עותר הוא לסעד של צו עשה זמני.

2.       הבקשה הוגשה ביום 18.10.06. המבקש טען במסגרתה כאילו לפי הסכם הפשרה "אושרה סגירת חורף רק לחורף 2006-2005 וכי אין לשוכרת כל זכות לסגור את המרפסת בכל צורה שהיא, למעט כאמור מרקיזה מתקפלת כמפורט בתשריט..." (סעיף 8 לבקשה). הואיל והסכם השכירות והסכם הפשרה הופרו, זכאי המבקש - לשיטתו - שיינתן צו עשה מיידי, שימנע - בין השאר - הגשת כתב אישום חדש נגד המבקש בגין בנייה ללא היתר.

3.       המשיבים מתנגדים לבקשה. לשיטתם, ניצבת ביסוד הבקשה והתובענה תכלית פסולה: כפיית שינוי בתנאי הסכם השכירות. באת כח המבקש הודיעה במהלך הדיון בהליך הקודם (בש"א 150121/06 הנ"ל), כי אינה מכחישה את העובדה שהיה ניסיון לשנות את תנאי ההסכם. זו, לטענתם, אף המטרה בהליך דנן. עמדת המבקשים היא שאין בפי המבקש כל זכות לכאורה, במיוחד נוכח כך שהסכם השכירות מכיר בקיומה של סגירת חורף ומתיר אותה; מאזן הנוחות נוטה לטובתם; אין חיוניות במתן הסעד הזמני.

4.       בישיבת 2.11.06, לא נחקרו מצהירי הצדדים. באי כוח הצדדים העלו טיעוניהם בעל פה. לאחר שמיעת הטיעונים, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. להלן, אפרט עיקר טעמיי לכך.

דיון

5.       על מנת לזכות בסעד זמני, דורשת תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 (להלן: תקנות סד"א), מספר תנאים:

(א)              הוכחת קיומה של זכות לכאורה על בסיס ראיות מהימנות. כאן נבחנים סיכויי ההצלחה בתובענה העיקרית (תקנה 362 (א) לתקנות סד"א);

(ב)              מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש (תקנה 362 (ב)(1) לתקנות סד"א);

(ג)               שיקולי יושר ומידתיות (תקנה 362 (ב)(2) לתקנות סד"א).

יודגש כי בין הזכות לכאורה לבין מאזן הנוחות קיימת מעין "מקבילית כוחות". לעניין זה אדרש בהמשך.

6.       כאמור, בפרשה דנן לא נחקרו המצהירים, ובדין לטעמי. אף בלא כל חקירה ניתן לקבוע שהמבקש לא הצביע בפניי על זכות לכאורה. יתר על כן. כפי שנראה להלן, מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבים.

קיום זכות לכאורה

7.       המבקש חפץ לבסס את זכותו על הוראות חוזה השכירות שבינו לבין המשיבה 1. הוא מצביע בהקשר זה הן על האמור במבוא להסכם, ממנו עולה שנשוא השכירות הוא שטח + מרתף + מרפסת (ראו ה"הואיל" הראשון בהסכם נספח א' לבקשה), והן על התשריט שצורף כנספח להסכם, בו מצויין דבר קיומה של מרקיזה מתקפלת. מכאן, לומד המבקש כי כל שהותר למשיבה 1 הוא קיום מרקיזה מתקפלת בחצר המושכר. לכך מתווספת, לפי גישתו, הוראת סעיף 9.1 להסכם, אשר אוסרת על הכנסת שינויים במושכר ללא קבלת הסכמה מראש ובכתב של המבקש. המשיבה 1 לא ביקשה וממילא לא קיבלה כל אישור להקמת הקונסטרוקציה.